Lorsque le débiteur est assigné en référé, il pourra tenter de solliciter le rejet de votre demande. Il cherchera au moins à soulever l'incompétence du juge des référés, en contestant le bien-fondé de la créance. Le juge des référés étant le juge de l'évidence, toute contestation sérieuse pourrait remettre en cause cette évidence et empêcher ainsi le juge de rendre une décision.

Le débiteur peut ne contester qu'une fraction de la créance, ce qui permettra au juge de vous attribuer une provision dans le cadre de votre action en référé, à charge pour vous d'entamer une procédure au fond pour le reste de votre créance.

Une autre posture du débiteur consiste à tenter de réclamer l’application du Code de la consommation, soit pour faire valoir la prescription (deux ans entre professionnels et consommateurs ; cinq ans entre commerçants), soit pour reprocher au créancier un défaut de conseil, voire une clause abusive. Force est de reconnaître que les débats ne sont pas clairement tranchés sur cette question, au point que la doctrine souhaite que la notion de « consommateur » soit définie avec précision par la loi.

En ce qui concerne la prescription, il est fort improbable que le juge retienne la prescription biennale du code de la consommation ou qu’il se déclare incompétent s’il a été saisi en référé. Vous pourrez toujours lui rappeler un arrêt rendu le 6/09/2011 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation excluant l’application des dispositions du Code de la Consommation aux contrats conclus entre sociétés commerciales (Cass Com 6/09/2011 n°10-21.584).

La Cour de cassation avait déjà jugé en ce sens en 1991, a propos de l’ancienne prescription biennale de l’article 2272 du Code civil (obsolète) : « La destination professionnelle des marchandises vendues à un exploitant agricole ne permet pas de considérer l'acheteur comme un particulier non marchand au sens de l'article 2272, dernier alinéa, du Code civil, ce qui rend inapplicable la prescription biennale édictée par ce texte. »

Plus récemment, la Cour d’appel de Douai jugeait « Qu’en conséquence, il est inopérant pour Madame M de soutenir qu’elle n’a aucune compétence en matière de jardinage et de pose de clôture et de pavés dès lors que ces travaux ont été réalisés pour le gite qu’elle exploite » (CA Douai 21/01/2013 n°12/04415). On remarquera toutefois que dans cet arrêt, la cour n’a pas exclu de systématiquement l’application du code de la consommation, mais a considéré qu’en l’espèce, le client ne pouvait être totalement ignorant en matière de jardinage, du fait de son activité. D’ailleurs, dans un arrêt du 3 janvier 2005, la Cour d’appel de Bordeaux jugeait que « Les dispositions du Code de la consommation peuvent bénéficier à un commerçant à condition que l'objet du contrat échappe au cadre spécifique de son activité. En l'espèce l'exploitant d'un bar a conclu un contrat de location de matériel de surveillance et de fourniture d'une prestation de télésurveillance. Cet objet échappant totalement aux compétences du commerçant, qui se trouvait dans la même ignorance qu'un consommateur moyen, celui-ci peut donc de bénéficier des dispositions du Code de la consommation » (C. app., Bordeaux (2e Ch.), 3 janvier 2005 03/01/2005 CA C. app. Cour d'appel XRGP053378).

On peut déduire de cette analyse (et des pratiques des tribunaux de commerce) que le défaut de conseil préalable visé aux articles L111-1 et suivants du Code de la consommation peut être retenu par les juges commerciaux, et en conséquence constituer une contestation sérieuse de nature à compromettre sinon le recouvrement de la créance, du moins la compétence du juge des référés. Mais là encore, il faut que client ai réagi bien avant d’avoir été assigné, preuves à l’appui, et que le défaut de conseil soit la cause directe du problème (par exemple un dysfonctionnement grave) justifiant le non-paiement.

Attention : par-delà les dispositions légales, la Cour de cassation a instauré un devoir de mise en garde des professionnels à l'égard de leurs clients, mêmes professionnels, lorsque ceux-ci n'ont pas les compétences pour apprécier pleinement les conséquences d'engagements aux conséquences particulièrement importantes. Les banquiers et les experts-comptables sont particulièrement visés (ces derniers sont d'ailleurs astreints à un devoir de conseil généralisé, largement indépendant des stipulations contractuelles visées à la lettre de mission). Cette obligation de mise en garde, dont le vendeur doit apporter la preuve (idem pour le devoir de conseil), peut concerner toutes les professions, pour peu que l'opération présente un risque particulier pour le client néophyte. Evidemment, les pratiques commerciales ne sont pas toujours compatibles avec un rigorisme juridique absolu : on n'a pas (encore) vu un vendeur de voiture de sport faire valider par écrit par son client qu'il est capable de conduire le bolide qu'il envisage de s'offrir ! En revanche, si aujourd'hui aucun concessionnaire automobile ne vous change le moindre boulon sans avoir recueilli votre accord écrit, c'est bien parce que les tribunaux se sont montrés impitoyable sur le droit du client à ne pas payer ce qu'il n'a pas expressément demandé.

Faute de pouvoir contester la créance, le débiteur pourra demander des délais ou un report de paiement qui seront appréciés par le juge en fonction de la situation respective des parties, de l'ancienneté de la créance, voire de la bonne foi du débiteur (article 1343-5 du code civil).

Si votre créance résulte d'un prêt, le débiteur pourrait même solliciter une suspension temporaire (deux ans au maximum) des remboursements, dans les conditions fixées à l'article L 314-20 du Code de la consommation.

Dans la mesure ou le référé est par définition une procédure réservée aux créances incontestables (ou dont une fraction est incontestable), le débiteur devrait avoir peu de chances de se voire attribuer des délais de paiement, notamment si vous évoquez les conséquences néfastes de l'impayé sur votre trésorerie.

La réalité est plus nuancée et dépend de plusieurs facteurs : si votre créance est ancienne et que vous avez effectué de nombreuses relances et sommations de payer, que la consultation et l'analyse du bilan fiscal de votre débiteur ou des différents registres tenus par le greffe du tribunal de commerce laissent apparaître un risque de faillite, alors le juge ne devrait pas accorder de délais à votre débiteur. En tout état de cause, vous devrez vous y opposer avec fermeté.

Si par contre, votre débiteur semble de bonne foi, si ses difficultés de trésorerie semblent passagères, si l'obtention de délais de paiement ne vous portait pas réellement préjudice, si vous vous êtes montré particulièrement intransigeant et procédurier, alors le juge sera tenté d'accorder des délais à votre débiteur. Vous y opposer risquerait même de vous être préjudiciable : si le débiteur sollicite un délai raisonnable pour s'acquitter de sa dette et que vous vous y opposez systématiquement et par principe, le juge pourrait lui accorder le délai maximum prévu par la loi, soit deux ans, alors qu'un accord lors de l'audience au tribunal aurait peut-être pu intervenir sur une période plus courte.

Si le débiteur obtient des délais de paiement, il devra les respecter scrupuleusement : le non-respect d'une seule échéance entraîne la déchéance du terme et vous pourrez exiger immédiatement l'intégralité de votre créance et le cas échéant, faire pratiquer toutes saisies à l'encontre de votre débiteur sans devoir une nouvelle fois saisir le tribunal. Il vous suffira de faire signifier à votre débiteur un commandement de payer par voie d'huissier.