Lorsque vous avez contracté avec votre débiteur, vous avez peut-être pris la précaution de lui demander de garantir votre créance par son fonds de commerce, par un bien immobilier dont il serait propriétaire, par la remise d'un bien à titre de gage ou par un cautionnement.

Une garantie conventionnelle vous confère un privilège dans l'ordre de paiement des créanciers. Ainsi, si le fonds de commerce de votre débiteur est nanti à votre profit, il ne pourra le vendre sans vous désintéresser. Si la vente intervient par voie judiciaire, vous serez payé en priorité. Il en va de même en matière d'hypothèque, sauf si le bien de votre débiteur a déjà été hypothéqué précédemment par d'autres créanciers pour la totalité de sa valeur. Ce point est à prendre en considération avant d'engager une mesure d'exécution forcée. Il serait par exemple inutile de faire procéder à une saisie immobilière d'un bien de votre débiteur au seul profit d'un créancier muni d'une hypothèque de premier rang absorbant la totalité du prix de vente prévisible (pour peu que l'on puisse prévoir le prix d'une vente immobilière aux enchères !).

Notez qu'une hypothèque étant un acte authentique fait devant notaire, le créancier sera dispensé d'une action judiciaire préalable et pourra directement procéder aux opérations de saisie sans faire condamner le débiteur au paiement de sa dette. Toutefois, la procédure de saisie immobilière est elle-même de nature judiciaire, le bien étant vendu à la bougie, au tribunal de grande instance, ce qui implique la présence obligatoire d'un avocat.

Le principal défaut de nombreuses garanties conventionnelles, en particulier de l'hypothèque et de la plupart des nantissements, réside dans le fait qu'elles résistent mal aux aléas d'une procédure collective (dépôt de bilan, redressement ou liquidation judiciaire) dans laquelle serait entraîné le débiteur. Dès l'ouverture d'une pareille procédure, les poursuites individuelles, de même que les voies d'exécution sont suspendues. En cas de liquidation judiciaire, vous ne pourrez jamais être payé avant les salariés et serez, dans la plupart des cas, primés par le Trésor public et la Sécurité sociale. Par ailleurs, les garanties conventionnelles consenties par le débiteur durant la période suspecte sont nulles. Cette période, qui ne peut dépasser 18 mois, s'étend de la date de cessation de paiement déterminée par le tribunal à celle du jugement d'ouverture de la procédure collective. En cas de faillite du débiteur, il est souvent plus efficace de pouvoir se retourner contre un tiers, pour peu qu'il soit solvable (cautionnement, cession de créance...), ou de bénéficier d'un droit de rétention sur des biens impayés, tel que nous l'avons évoqué en introduction à cette consultation interactive ("démarches préalables").

En cas de faillite du débiteur, la remise d'un bien à titre de gage ou le cautionnement sont bien plus efficace que le nantissement ou l'hypothèque.