Certains contrats sont soumis à des règles de forme, au respect de normes particulières, ou à l'obtention d'autorisations administratives préalables. Le non-respect de ces obligations peut entraîner la nullité du contrat ainsi que des procédures en cascade, mettant en œuvre la responsabilité des cocontractants, des intermédiaires, voire même des conseils. Les marchés publics, la sous-traitance ou le commerce international sont des exemples de situations particulières dont la complexité implique presque systématiquement l'assistance d'un avocat.

Notre propos n'est pas de nous livrer à des appréciations morales sur les méthodes de vente, mais d'anticiper les possibles arguments du débiteur. La pertinence de ces arguments pourrait, dans le meilleur des cas (pour le créancier !), faire obstacle à la compétence du juge des référés, et donc, compromettre le recouvrement rapide de la créance. Mais c'est le recouvrement lui-même, indépendamment de la rapidité de la procédure, qui pourrait être compromis, par exemple si le juge devait considérer le contrat comme nul, sur le fondement du dol ou de la tromperie (nous y revenons plus loin). Pis encore, certaines pratiques commerciales, comme la tromperie que nous venons de citer, mais également la publicité trompeuse, l'abus de faiblesse, en particulier dans des circonstances particulières comme le démarchage ou la prestation de services en urgence, sont passibles de sanctions pénales.

Créance+ n'a pas vocation à analyser en détail le droit de la vente et celui des contrats. En revanche, il nous est apparu utile de vous informer de la portée de certains arguments qu'un adversaire, et plus encore son avocat, pourraient tenter de vous opposer, de bonne ou de mauvaise foi.

En premier lieu, il convient de distinguer les obligations du professionnel à l'égard du consommateur, de celles s'appliquant entre professionnels. Les relations entre les premiers (professionnels/consommateurs) sont régies par le Code de la consommation. Celles entre les seconds, du moins lorsqu'ils sont commerçants, sont déterminées au Code du commerce.
Parallèlement à ces deux codes spécifiques, le Code civil, tout comme le Code pénal sont applicables à tous.

Pour complexifier quelque peu l'analyse, sachez que le Code du commerce peut s'appliquer à un non-commerçant effectuant un acte de commerce (par exemple en payant par traite) et que les juges admettent qu'en certaines matières, le Code de la consommation puisse s'appliquer entre professionnels. Cela mérite quelques éclaircissements.

En premier lieu, vous pourrez vous fier au contrat existant entre vous et votre client, contrat dont les conditions générales de vente, auxquelles nous consacrons un titre spécifique, constituent un élément.

L’article 1103 du Code civil semble consacrer la primauté du contrat sur la loi générale, puisque les « les contrats... tiennent lieu de loi à celles qui les ont faits. » Cette disposition connaît de nombreuses limitations, la première étant que lorsqu’une loi est d’ordre public, comme cela est le cas la plupart des dispositions du Code de la consommation, les parties ne peuvent y déroger par voie conventionnelle. En outre, l’article 1104 du Code civil dispose que les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Cette formulation est en quelque sorte une introduction à la législation sur les vices du consentement et les agissements divers des professionnels visant à amener le néophyte à contracter.

Mais le législateur ne s’est pas contenté de principes généraux. Dans son article 1602, le Code civil fait expressément référence au vendeur en posant clairement le principe du devoir d’information qui lui incombe à l’égard de l’acheteur. Le législateur considère en outre que l’ambiguïté doit s’interpréter au profit de l’acheteur. Il est donc présumé « avoir raison », ce qui fait peser la charge de la preuve sur le vendeur. En pratique, cette disposition doit cependant être nuancée. Ultérieurement, le législateur a renforcé l’obligation d’information en y consacrant plusieurs articles du Code de la consommation et notamment les articles L.111-1 et suivants relatifs à l'obligation générale d'information. D'autres dispositions du Code de la consommation concernent la publicité, dont la nature trompeuse est constitutive d'un délit pénal. Il en va de même de certaines pratiques commerciales illicites, comme l'abus d'ignorance et de faiblesse.

Il serait de bonne guerre, pour un débiteur en quête d'arguments pour faire obstacle à une procédure de recouvrement, ou éventuellement à la compétence du juge des référés, de se présenter en consommateur, alors qu'il est lui-même commerçant. En l'absence de définition précise du « consommateur », et eu égard à la nature, par essence aléatoire, du conflit judiciaire, il aurait bien tort de s'en priver. Certes, la Cour de cassation refuse d'assimiler globalement un professionnel à un consommateur, notamment lorsqu'il réclame le bénéfice de la prescription biennale pour échapper au paiement de sa dette (Cour de Cassation, 6 septembre 2011, (Cass Com 6/09/2011 n°10-21.584). Par contre, le juge peut considérer que si un concessionnaire automobile, une société de nettoyage ou un expert-comptable se fait installer un système d'alarme ou un système informatique, sa méconnaissance technique de ces domaines le met en situation de simple consommateur. En outre, le Code de la consommation dispose sans ambiguïté que la charge de la preuve appartient au professionnel, en l'espèce au vendeur. Afin d'éviter l'usage coûteux et véritablement anti commercial de la lettre recommandée avec avis de réception, il est possible d'effectuer l'information pré contractuelle par courrier électronique, lequel est assimilé à du courrier traditionnel : l’article 1366 du Code civil confère à l'écrit électronique la même force probante que le support papier. La preuve littérale, c'est-à-dire par écrit, n’est donc pas l’apanage du support papier, un écrit pouvant être dématérialisé sans perdre sa qualité d’écrit. Mais envoyer un courrier, à plus forte raison électronique, ne signifie pas que son destinataire en a bien pris connaissance, et encore moins qu'il en a compris la portée. Lorsque vous informez vos clients ou futurs clients d'un élément déterminant, vous pouvez ajouter une formule comme : « pour la bonne forme, je vous remercie de me confirmer la réception et la bonne compréhension de l’information que je vous ai transmise, indiquant que… ». Si vous obtenez une réponse et que votre information était complète et intelligible, vous pourrez considérer que le client ou prospect a été valablement informé.

Au devoir de conseil visé par la loi, la Cour de cassation a ajouté un devoir de mise en garde qui doit bénéficier à tout client, professionnel ou particulier si d'une part, sa propre activité est totalement étrangère aux produits ou aux services qu'il commande ou acquiert, et d'autre part, si la transaction envisagée comporte pour lui un risque particulier. Ce sont les banques qui ont été particulièrement chahutées par les juges, en particulier la Cour de cassation, lorsqu'elles se sont montrés trop généreuses en octroyant des prêts particulièrement importants à des personnes n'ayant pas la qualité « d’emprunteur averti ». Ce devoir de mise en garde concerne également d'autres professionnels, comme les experts-comptables également très exposés, mais dans l'absolu aucune profession ne pourrait en être totalement exclue.

Qu'il soit ou non professionnel, le client pourrait également être tenté d'invoquer un vice du consentement (articles 1130 et suivants du Code civil), lequel peut prendre la forme de l'erreur (articlse 1134 et s. du Code civil), du dol (article 1137 et s. du Code civil) ou de la violence (article 1140 et suivants du Code civil). Le dol, dont le cinéma avait naguère donné une illustration caricaturale et humoristique dans le film « un éléphant ça trompe énormément », mettant en scène la vente d'un pavillon à proximité d'un aéroport, le jour d'une grève des pilotes, peut effectivement prendre la forme d'une véritable mise en scène. Mais il peut également résulter d'un simple silence sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service. Ainsi, un banquier a été condamné sur le fondement du dol pour ne pas avoir informé une caution de la véritable situation du débiteur pour lequel elle s'engageait (Cour de Cassation, 23 juin 1998).

Certaines pratiques dolosives, comme par exemple truquer un compteur kilométrique, masquer par un coup de pinceau des infiltrations ou des termites pour louer ou vendre un bien immobilier, ou reconditionner des aliments après leur date de péremption peuvent également relever de la tromperie au sens des articles L121-2 et suivants du code de la consommation. Le cas échéant, le client pourrait tenter d'invoquer les pratiques commerciales agressives, visées à aux articles L121-6 du Code de la consommation.

Soyez également vigilants si la transaction a été conclue à la suite d'un démarchage à domicile, ou dans le cadre d'une des situations visées à l'article L121-8 du code de la consommation. En effet, « forcer la main » au client fragilisé, non pas par sa propre situation ou son propre état, mais par les circonstances nées d'un contexte particulièrement favorable au vendeur, peut être constitutif du délit d'abus de faiblesse. Outre le démarchage, cette recommandation concerne particulièrement les professionnels appelés à intervenir en situation d'urgence, et qui pourrait être tenté, outre le fait de facturer excessivement leur intervention, d'effectuer les travaux superflus ou disproportionnés par rapport aux besoins du client.

Notons que l'abus d'ignorance et de faiblesse est également visé à l'article 223-15-2 du code pénal, lequel s'applique à tous et en toutes matières (une vente, un testament, la renonciation à un droit, une démission…), lorsque le cocontractant a abusé de la faiblesse physique ou psychique de sa victime.

Il advient également que le prétexte de l'impayé soit un défaut de conformité de la marchandise livrée par rapport à la commande (article 1614 du Code civil et articles L217-1 et suivants du code de la consommation), ou un retard de livraison (article 1610 du Code civil, article 1224 du Code civil, article L216-1 du code de la consommation, ce dernier cas concernant des transactions entre professionnels et consommateurs d'un montant supérieur à 500 €.

Du défaut d'information préalable, y compris sur les prix (articles L.131-1-1 et suivants du Code de la consommation) à la tromperie en passant par les pratiques commerciales agressives ou l'abus de faiblesse, les manquements des professionnels à leurs obligations peuvent être sanctionnées tant sur le plan civil que sur le plan pénal (articles L132-1 du Code de la consommation). De 3000 euros d'amende pour un défaut d'information, à deux ans de prison et 300.000 euros d'amende pour les pratiques commerciales les plus graves, l'échelle des sanctions est impressionnante, même si l'application pratique est bien plus mesurée dans la plupart des cas. Plus courante est la sanction civile, qui se traduit généralement par la nullité du contrat, et donc le remboursement si le client avait déjà payé (article L.132-10 du Code de  la consommation pour les pratiques agressives).